河南程功律师事务所

一个是合同约定批准陈发树投资云南白药股权交易过户的有权国资监管部门到底是谁?李庆认为，在中国国情下，这个案子中只能是财政部。但是一审的判决逻辑是，一方面确认了本案交易尚未获得有权国资监管部门的批准，随后话锋一转，也就不存在批准或者不批准的问题。“就是说，一审判决确认了你尚未获得批准，但又驳回了我们要求报批的申请，简直莫名其妙，判非所请。”陈发树一方请求红塔集团继续履行合同，报到财政部，至于财政部批不批准云南白药股权交易是另外一回事。

另一个问题是红塔集团方面到底有没有违约?如果确认违约，红塔集团应承担赔偿违约责任。2009年9月10日双方签署的合同中约定，红塔集团要及时办理所有与本次股权转让有关的报批及信息披露手续，但至今仍未报到财政部。红塔集团强调，已向上级主管业务的烟草机构报批。“一审判决就此认为红塔履行了及时报批义务，所以不存在违约，我们所有的违约请求都不存在，驳回了我们的诉讼请求。”李庆说，“我们认为这是不可思议的事情。所有的国企都有上级和出资人，甚至好几级出资人，任何交易他与外面签了合同，把外面的钱收进来以后再说上级不同意，如果这种逻辑能成立，中国哪会是市场经济主体?”

李庆认为一审判决中的两个问题，其实事实清楚，现在就看二审怎么认定。他向经济观察报表示，“我们今天得到合议庭的态度是，他们会尽快作出判决。”

他在法庭上还陈述，从一开始陈发树的很多朋友包括李庆自己，都建议陈发树不要打这个官司。“大家都知道，在中国特色国情下，国企受到特殊保护要比民企多。这是一场实力极不均衡的诉讼，但陈发树先生执意要打这个诉讼，他想通过这个案子叩问，如果国企随时可以出尔反尔不讲诚信撕毁合同，这还是不是市场经济?”

陈发树的学费

不过，在中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授看来，这是陈发树一方在打民企的悲情牌。

按照刘俊海对十八届三中全会有关国企民企相互关系的理解，概括为五点：地位平等、共同发展、公平竞争、互利合作、平等保护。遇到法律纠纷，一碗水端平，跟所有制没有关系。不能说为了国有资产保值增值，就要保护国企判国企官司赢，也不能说非公经济是国家重点扶持的，应该重点保护民营企业判民企赢。大家不要打所有制的牌，在法律上都是平等的主体。

“这个案子其中让陈发树反思的就是合同。一审陈发树败诉，二审和解也失败，为什么他这么被动?”在刘俊海看来，这只因合同中的一条内容：“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方(红塔集团)应及时通知乙方(陈发树)，并将乙方支付的全部款项不计利息，退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任。”

那么这份不给力的合同如何来?刘俊海说，当年记者问时任新华都总裁唐骏，唐骏告诉记者，整个合同看了十分钟，觉得没问题，就交给老板陈发树签字。“陈发树怪责红塔集团，更需要反思自己，你请来的打工皇帝是法学教授吗?是资深律师吗?”刘俊海认为，民营企业家要加强法律风险防范意识，切实提高法商，让专业的人干专业的事。

“陈发树先生应当从这个案子中吸取教训，虽然损失很大，相当于为获取法律知识交了一笔学费。尽管这笔学费交得高了点。”刘俊海说。

法律评论

防范法律风险的最好途径就是聘请专业律师来把关(法律顾问、方案设计、拟定合同、参与谈判等)，让专业的人做专业的事，最大程度降低经营风险。有时候一个看似很普通很熟悉的合同里面却暗含风险。有时候，合同相对方提出的，看似公平的条款，实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避;己方提出的，在业务上很有利的条款，实际上很有可能存在重大的法律隐患。因此，企业除了提高人员素质，提高经营管理水平外，聘请有合同法律知识和业务能力的律师做法律顾问，是企业减少经营风险的必要措施。