河南程功律师事务所

程在法途，功待千秋

立足中原，服务全国

您信赖的法律服务品牌

发包人龙城公司，总承包人华泰公司，以及华泰公司向分包单位分包部分专业工程或劳务作业。

龙城公司（发包人）向分包单位支付的工程款，由于龙城公司未举证付款行为经承包单位华泰公司的同意或是不向分包单位付款则工程无法继续进行，故不能认定这笔款项属于应向承包人支付的工程款。

【再审法院认为】

关于龙城公司主张代华泰公司向第三人支付的工程款应否抵扣二期工程款的问题。

《二期施工合同》“通用条款”第38.4条约定“分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。龙城公司虽主张双方在实际履行中部分代付款项为电话协商，部分代付款为出具书面委托函，但并未就此举证。龙城公司称应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，由华泰公司证明其与分包公司存在合同关系。但华泰公司与分包公司之间存在合同关系并不能推定龙城公司该项主张的成立。依据龙城公司与华泰公司双方的协议，龙城公司代付款需经华泰公司同意。由于龙城公司未就华泰公司的同意举出有效证据，亦无证据支持其所称的龙城公司不向分包公司付款工程即无法继续进行的主张，故龙城公司的该项主张缺乏有效证据证明。

【再审法院认定的其它事项】

《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”

虚伪行为，或称“通谋虚伪表示”、“双方虚假行为”，指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。由于当事人双方无受其拘束的意思（无法效意思），故虚伪表示无效。

01

关于《补充协议书》是否有效的问题。

《补充协议书》不仅与《一期施工合同》中关于因物价变动导致工程费用增减部分不予调整的约定相悖，与《补充协议》商定的工程结算数额不符，且与该协议书依据的文件广东省建设厅《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》明显不符。该文件第七条明确规定，2007年10月1日前已办理结算的工程一律不作调整。而案涉一期工程已于2007年1月18日进行了结算。并且，《补充协议书》约定补偿费用在施工期间按原合同条款约定支付，明显不具备如期履行的可能性。《补充协议书》约定的补偿金额远高出华泰公司于一期工程刚结算完毕时要求龙城公司给予的造价补偿922.6万元，与常理不合。以上证据可证明，《补充协议书》与双方当事人协商一致的多份协议及案件事实相互矛盾，与其所依据的政府文件相悖，可见《补充协议书》并非双方当事人的真实意思表示。

02关于原判决是否遗漏了根据《21项签证单》的内容增加二期工程款的相关诉讼请求问题。

一审法院根据双方的申请委托鉴定机构分别将现场实际做法与施工图对比、与一期工程对比作出两份评估报告。

由于《二期施工合同》第二条明确约定了华泰公司的承包范围为“广州大学建筑设计研究院设计的施工图纸中的全部内容”，龙城公司主张应按施工图纸计算二期工程承包范围符合双方合同约定。

《21项签证单》上签名的是龙城公司派驻的工程师刘斗，非合同签约代表，且《21项签证单》涉及21项工程，包括了施工图纸以内的工程、变更工程以及增加工程，有多处“见图纸”、“见洽商”等标注，其内容并未表明已将合同约定的施工范围变更为以一期工程为准。

虽然龙城公司向华泰公司发出的《关于龙城国际二期工程合同有关原则问题的函》曾提到以一期承包范围为基础，按龙城公司提供施工图的承包范围，明确施工承包范围。但该函是当事人双方在合同签订前磋商过程中形成的往来函件，不属于正式书面协议。且双方此后签署的《二期施工合同》明确约定图纸的解释顺序优先于往来函件。故而该函件亦不能作为应当按现场实际做法与一期实际做法对比计算二期工程增减造价的依据。因此，一审法院采信与施工图对比的工程造价鉴定结论并无不当。

03

关于二期工程基坑支护应否另行计费的问题。基坑支护相对于实体项目而言是措施项目。华泰公司与龙城公司并未就基坑支护工程签订书面合同，亦未形成增加工程签证单。虽然华泰公司在2008年6月2日的《接桩签证单》中将二期基坑开挖支护施工列为增加工程，但龙城公司在该签证单中未确认该项工程属于增加工程，故不能据此认定当事人双方已确认基坑支护属于增加工程。此外，双方确认一期工程中的基坑支护是由华泰公司施工完成的，也没有列为增加工程， 该交易习惯亦可印证二期工程基坑支护不应列为增加工程。故原判决未将二期工程基坑支护另行计费并无不当。

04关于二期工程竣工时间的问题

本案中，华泰公司主张二期工程于2008年8月25日竣工验收，龙城公司主张二期工程于2008年11月28日竣工验收。华泰公司提交了龙城公司、华泰公司与监理单位、勘察单位、设计单位于2008年8月25日共同出具的《工程竣工验收报告》，该报告结论为“本工程已完成工程设计和施工合同规定的全部内容，工程的竣工验收技术资料齐全，符合要求”。 该报告系五家单位共同出具的，形式上合法有效。 龙城公司主张该报告是华泰公司伪造的证据，缺乏证据证明。虽然华泰公司编制的《石龙城市花园二期竣工初验前施工计划》中计划未完工程要到2008年9月30日才完工，但计划不能证明工程的现实进展情况，即该计划不能否定2008年8月25日为工程竣工日期。为证明二期工程系于2008年11月28日竣工，龙城公司提交了《竣工验收备案证书》、《竣工验收备案表》。 但经过鉴定，《竣工验收备案表》中“深圳华泰企业公司”印文与样本不是同一印章盖印形成，“古明祥”签名与样本签名不是同一人所写。且相关行政主管部门并不负责工程质量验收评定和工程质量评定等级。故原判决未根据《竣工验收备案证书》而否定《工程竣工验收报告》确定的竣工时间并无不当。辜大鹏虽出具《承诺书》称：“上述资料的签认不代表相关的工程已经验收合格，此资料仅做竣工备案准备使用”， 但无证据证明《承诺书》中所指的上述资料包括《工程竣工验收报告》。此时双方举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据。本案中，对于二期工程竣工时间这一事实，华泰公司的举证形式合法有效。龙城公司的举证存在签章伪造的情况，且不足以否定华泰公司的举证。综合以上考虑，华泰公司所举出证据的证明力较大，原判决予以确认并依据2008年8月25日作为竣工日期计算出华泰公司应支付逾期竣工违约金280万并无不当。

综上，裁定驳回再审申请。