河南程功律师事务所

前言

根据案号为“（2020）最高法民再50号”的民事判决书的观点，在吉林麦达斯轻合金有限公司担任董事长、法定代表人的孙某，从事召集主持董事会会议、公司日常经营管理等工作，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中所规定的未订立书面劳动合同但劳动关系成立的情形，另外根据立法精神公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，因此确认与公司之间存在事实劳动合同关系。最高院同时认为，由于孙某在公司内的特殊地位，本案不宜认定孙某与公司是无固定期限劳动合同关系，且劳动合同关系随着孙某职务被免除而已解除。故孙某可以依据劳动法要求适当的解约经济补偿。

   再审法院观点

从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。

《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。”

   孙某申请再审的理由

孙起祥申请再审请求撤销（2019）吉民终19号民事判决并改判支持孙起祥全部诉讼请求；一、二审及再审诉讼费用由麦达斯轻合金承担。

主要事实及理由：二审判决认定事实不清，适用法律错误。

（一）孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系。1.依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，麦达斯轻合金作为对工资支付凭证或记录负有举证责任的一方，未提交记账凭证、完整工资表等证据证明其未向孙起祥发放工资。孙起祥提交的工资表、发放回单、工资卡银行流水等证据证明麦达斯轻合金按月为孙起祥发放工资并以工资名义代扣代缴个人所得税。2.麦达斯轻合金与吉林省外国企业服务有限公司（以下简称外服公司）签订的人事服务合同明确服务范围系为麦达斯轻合金直接聘用的雇员代扣代缴保险福利费用，其附件中更直接称呼孙起祥为“我方员工”。根据法律相关规定，用人单位仅对与其存在劳动关系的职工负有缴纳社会保险的义务，且无禁止委托缴纳社会保险的强制性规定。3.董事长职务系公司法范畴，劳动者身份系劳动合同法范畴，二者并不矛盾或冲突。法律法规未禁止公司职工担任董事，孙起祥除担任董事长及法定代表人外，还负担公司管理的全部大小事务、决策等，为公司付出了劳动，且其工资由麦达斯轻合金支付，社会保险由麦达斯轻合金委托外服公司缴纳。

（二）孙起祥与麦达斯轻合金间存在无固定期限劳动关系。孙起祥在麦达斯轻合金及其关联公司间调任的过程，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的条件，故应当认定二者间存在无固定期限劳动关系，并根据《劳动合同法》相关规定，支付劳动报酬及社会保险费用。

   麦达斯轻合金辩称，

孙起祥与麦达斯轻合金之间不存在劳动关系，其要求麦达斯轻合金承担用人单位义务缺乏事实及法律依据，请求依法驳回孙起祥的再审请求。主要事实及理由：（一）孙起祥与麦达斯轻合金之间不存在建立劳动关系的情形。孙起祥担任麦达斯轻合金董事长、法定代表人及免去该职务，均由麦达斯轻合金股东麦达斯控股有限公司（以下简称麦达斯控股）作出人事任免决定，麦达斯轻合金对孙起祥不享有人事任免决定权，其间不存在建立劳动关系的合意。麦达斯轻合金章程第二十条也规定，孙起祥作为董事长的主要工作是召集主持董事会会议，由董事会行使章程第十九条规定的职权。孙起祥作为董事会成员，不受麦达斯轻合金劳动规章的约束。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，未将是否支付工资作为认定劳动关系成立的判断标准。麦达斯轻合金作为麦达斯控股全资子公司，按指示为孙起祥支付报酬及代扣代缴个税，不能作为劳动关系建立的依据。（二）委托第三方机构代缴社会保险并非认定劳动关系的依据。2018年2月7日，孙起祥被免去董事长、法定代表人职务。孙起祥主张的人事服务合同签订时间为2018年3月6日，麦达斯控股并未下发委任孙起祥在麦达斯轻合金担任职务的文件，麦达斯轻合金未与孙起祥达成建立劳动关系的合意，孙起祥亦未提供任何劳动，故与外服公司签订的人事服务合同不能作为认定劳动关系成立的直接依据。

     一审、二审、再审法院查明的事实

孙起祥于2001年3月至2013年6月在吉林麦达斯铝业有限公司任财务总监；2013年7月至2017年7月在吉林麦达斯铝业有限公司任副总经理；2011年3月至2017年7月由吉林麦达斯铝业有限公司派往洛阳麦达斯铝业有限公司兼任总经理；2017年7月20日被麦达斯控股调任麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。

2018年3月6日，麦达斯轻合金与外服公司签订人事服务合同，约定麦达斯轻合金委托外服公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务；养老失业保险、医疗工伤生育保险及住房公积金缴费基数为7万元/月，住房公积金公司缴纳比例7%、个人缴纳比例7%；合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。2018年2月7日，孙起祥被麦达斯控股免去麦达斯轻合金董事长职务，孙起祥与现任麦达斯轻合金董事长进行了工作交接。交接完毕后，麦达斯控股及麦达斯轻合金没有安排孙起祥的其他工作，工资自2018年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。2018年2月至2018年10月，孙起祥共计垫付五险一金费用92327.49元（单位应承担部分为60975.81元、个人应承担部分为31351.68元）。2018年4月19日，吉林省辽源市中级人民法院立案审查麦达斯轻合金破产重整申请。2018年4月24日，该院作出（2018）吉04破申4号民事裁定，受理麦达斯轻合金进行重整的申请。因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，孙起祥与麦达斯轻合金多次交涉未果。在麦达斯轻合金破产管理人建议下，孙起祥向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年9月10日作出了辽劳人仲不字（2018）102号不予受理通知书，以不属于劳动争议处理范围为由不予受理。孙起祥遂起诉至一审法院，即为本案。

麦达斯控股免去孙起祥麦达斯轻合金董事长职务，并无孙起祥经营管理过错原因，属企业内部正常职务调整。

二审法院另查明：（一）2019年1月18日，吉林省辽源市中级人民法院作出（2018）吉04民破4－2号民事裁定，终止麦达斯轻合金重整程序，宣告麦达斯轻合金破产。（二）根据孙起祥提供的参保人员缴费情况统计表，2001年4月至2015年12月，孙起祥的社会保险由吉林麦达斯铝业有限公司缴纳，2016年1月至今，由外服公司缴纳。（三）孙起祥与麦达斯轻合金之间就签订无固定期限劳动合同问题不能达成一致意见，经二审法院释明，孙起祥将“签订无固定期限劳动合同”的诉讼请求变更为“确认与麦达斯轻合金存在无固定期限劳动合同关系”。

再审查明，麦达斯控股与吉林麦达斯铝业有限公司、洛阳麦达斯铝业有限公司及麦达斯轻合金系关联公司。2001年4月，吉林麦达斯铝业有限公司由新加坡东北工业有限公司独资设立。2011年3月，麦达斯控股独资设立麦达斯轻合金。2011年4月，吉林麦达斯铝业有限公司独资设立洛阳麦达斯铝业有限公司。

    再审法院认为

本案再审中当事人争议的焦点问题为：

（一）麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系；

（二）麦达斯轻合金应否支付孙起祥解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”。

（一）关于麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系

首先，本院认为麦达斯轻合金与孙起祥之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，孙起祥被麦达斯控股调任其全资子公司麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙起祥既作为麦达斯轻合金的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为麦达斯轻合金的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙起祥于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙起祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦达斯轻合金与孙起祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，孙起祥关于与麦达斯轻合金存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。

其次，本院认为麦达斯轻合金与孙起祥之间事实上的劳动合同关系随着孙起祥职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。孙起祥为麦达斯轻合金法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙起祥担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。2018年2月，麦达斯轻合金在被裁定破产重整前夕，免除了孙起祥董事长、法定代表人职务，且未再安排孙起祥从事其他工作，孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。2019年1月18日，麦达斯轻合金被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在孙起祥被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且麦达斯轻合金亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，孙起祥诉请确认与麦达斯轻合金存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。

（二）关于麦达斯轻合金应否支付孙起祥解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”

如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，麦达斯轻合金不再具有向孙起祥支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第八十五条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对孙起祥关于补发解聘后工资、支付赔偿金及返还垫付的“五险一金”费用的主张，本院不予支持。

但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。本案中，孙起祥长期在麦达斯系公司工作，受麦达斯控股调任而赴麦达斯轻合金任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，本院综合考虑上述情形，酌定麦达斯轻合金应参照孙起祥任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因麦达斯轻合金在诉讼期间已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”之规定，本院酌定麦达斯轻合金按被宣告破产时职工月平均工资向孙起祥支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。

    再审判决

综上，本院认为二审判决适用法律错误，应予以纠正；孙起祥的再审请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省高级人民法院（2019）吉民终19号民事判决、吉林省辽源市中级人民法院（2018）吉04民初193号民事判决；

二、确认孙起祥对吉林麦达斯轻合金有限公司享有补偿金债权，债权金额以吉林麦达斯轻合金有限公司被裁定宣告破产时的职工月平均工资为标准计算6个月；

三、驳回孙起祥的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由孙起祥、吉林麦达斯轻合金有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。