河南程功律师事务所

3.欺诈发行股票、债券罪

欺诈发行股票、债券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者(即股东、债权人和公众)的合法权益。

本罪的客观方面，必须具有在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

具体而言，首先，行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为;其次，行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券的行为;最后，行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司、企业债券的行为，必须达到一定的严重程度，即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪。

自然人和单位均可成为本罪的犯罪主体，实践中多数主体为单位。本罪在主观上只能依故意构成，即行为人明知自己制作的招股说明书、认股书、债券募集办法等不是对本公司状况或本次股票、债券发行状况的真实、准确、完整反映，仍积极为之。过失不构成本罪。

4.擅自发行股票、公司、企业债券罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪，指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券，发行数额在50万元以上，或者擅自发行股票、公司、企业债券，不能及时清偿或者清退的，或者擅自发行股票、公司、企业债券造成恶劣影响的行为。

本罪所侵犯的客体是复杂客体，即国家的证券发行管理秩序以及社会公众、法人的合法财产权益。本罪的犯罪对象是股票和公司、企业债券。其直接危害对象是证券的认购人，包括法人、非法人单位和自然人;间接危害对象包括在市场竞争中与本罪行为人竞业的其他特定的或非特定(潜在)的经济实体。

在犯罪的客观方面，行为人必须实施了擅自发行股票、公司、企业债券的行为且达到法定后果。具体包括以下情形：

第一，未经国家有关主管部门批准擅自发行股票，包括：股份有限公司发起人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票;股份有限公司董事会未经批准擅自发行股票者;其他任何单位或个人未经批准擅自发行股票。

第二，未经国家有关主管部门批准擅自发行公司、企业债券。根据《公司法》规定，有资格发行公司债券的只能是：(1)股份有限公司;(2)国有独资公司;(3)两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司;(4)其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。上述公司要发行公司债券，须先由董事会制定方案，股东会作出决议(国有独资公司由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定)并向国务院证券管理部门报请批准后，方能发行。故擅自发行公司债券，既包括上述公司未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券;也包括其他单位或个人未经批准擅自发行公司债券。

第三，必须发行“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为”，才能成立本罪。

本罪的犯罪主体，是一般主体，包括自然人和单位。本罪在主观上必须是故意。

5.擅自设立金融机构罪

根据现行刑法，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。通常认为，该罪主体是一般主体，即自然人和单位;侵犯的客体是国家对金融机构的准入管制制度;主观是故意。可能的争议之处在于该罪的客观方面，主要集中于“擅自设立”如何理解、商业银行或其他金融机构的范围如何认定，以及合法的金融机构擅自设立分支机构能否构成本罪等问题。

有学者认为，擅自设立金融机构的具体表现形式有三：一是未向中国人民银行申请而设立商业银行等金融机构;二是虽向中国人民银行提出申请，但在未批准的情况下成立商业银行等金融机构;三是虽经中国人民银行批准设立，但在未办理登记、领取营业执照的情况下即予开业。

第三种情形构成该罪的观点，不能成立，因为该行为已经获得主管部门的批准，尽管未办理登记、领取营业执照，但只是违反工商行政管理法规，属一般违法行为，即便构成犯罪，触犯的也是非法经营罪等其他罪名。在合法的金融机构擅自设立分支机构这一问题上，由于该行为违反《商业银行法》第19条的规定，可按本罪处理，但同时也应考虑危害程度的大小，对未损害或威胁到债权人合法权益的行为，按一般违法行为处理。对于商业银行或者其他金融机构的范围认定上，《商业银行法》和《金融机构管理规定》等法律法规均有所规定，实践中出现的“地下钱庄”、民间互助会、老乡会等由于不属于本罪所列举的金融机构的范围，故不构成本罪。