河南程功律师事务所

根据《合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”而在现行法律、行政法规、司法解释对房屋预租没有特别规定的情形下，房屋预租合同效力可参照房屋租赁合同。

第一，不可因为是预租，就一律认定预租合同无效。商品房预租合同的达成不仅能体现双方当事人的合意，合同内容更能体现当事人对自己权利义务的细致安排，如果任何一方的期待落空，均应可以向对方主张违约责任，只要其不违反现行法律、行政法规的强制性规定，不宜认定无效。

第二，虽然是预租，但是从合同目的来看，出租方的最终目的仍是收取租金，承租方的最终目的仍是对租赁物进行使用、收益，故双方的主要权利义务仍然符合房屋租赁合同的特点，应可参照适用有关房屋租赁的相关规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”，根据该条规定，出租的房屋是否取得建设工程规划许可证或者是否按照建设工程规划许可证的规定建设直接影响租赁合同的效力。

第三，房屋预租合同不可违反法律、行政法规的强制性规定，依据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

根据上述规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，也是判断是否为合法建筑的标准。如果不是合法建设的建筑，建筑的存在本身已不合法，更谈不上对其合法的使用和收益，故无论是房屋租赁、预售还是预租都应遵守此规定。